Pour contester un licenciement, préparer son entretien préalable avec le Syndicat

La lettre de convocation

L’employeur qui envisage de vous sanctionner ou de vous licencier doit faire figurer un certain nombre de mentions obligatoires dans la lettre de convocation :

• même pour une sanction, elle doit préciser : « …vous êtes convoqué(e) à un entretien en vue d’une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement. ». Sans cette mention, il ne pourra pas, dans ce cas, procéder à un licenciement ;
• la possibilité offerte au salarié de se faire assister lors de cet entretien. Selon les modalités de l’article R1232-1 du code du travail. La lettre de convocation doit préciser à la fois l’adresse de la Mairie du domicile du salarié (s’il est domicilié dans le département où est située l’entreprise ou bien, à défaut, celle de son lieu de travail) ainsi que l’adresse de la DIRECCTE dont dépend l’entreprise. Si l’une des deux adresses n’est pas mentionnée, cela constitue une irrégularité de procédure ;
• elle doit préciser l’objet de l’entretien : la ou les mesures envisagées à votre encontre doivent être mentionnées de telle façon que vous puissiez préparer votre dossier. Par contre, si un licenciement disciplinaire est envisagé, l’employeur n’a pas à ce stade à expliciter les griefs qui vous sont faits. Le code du travail prévoit que ces informations vous seront données lors de l’entretien SAUF si un accord collectif a prévu une information anticipée ;
• elle doit préciser le lieu et le jour de l’entretien : le lieu choisi par l’employeur doit vous permettre d’avoir accès à vos documents de travail afin d’être en état de lui montrer ceux sur lesquels porteraient le litige vous opposant à lui. Dans le cas contraire, l’employeur doit justifier la pertinence du choix d’un autre lieu (Cass. soc., 20 oct. 2009, n° 08–42155 ; Cass. soc., 9 mai 2000, n° 97–45294) ;
• Elle doit préciser l’heure de l’entretien : la convocation du salarié à l’entretien préalable en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure (Cass. soc., 7 avr. 2004, n° 02–40359 ; Cass. soc., 20 avr. 2005, n° 03–40556) ;
• le délai entre la réception de la lettre et l’entretien ne doit pas être inférieur à 5 jours.

Convocation durant un arrêt maladie ou des congés

Même en arrêt maladie vous pouvez être convoqué, sur vos heures de sortie, et si cela n’est pas en contradiction avec votre état de santé. Vous pouvez d’ailleurs faire décaler le rendez-vous afin de respecter ces heures de sortie. Toutefois, une décision a jugé que l’employeur qui, volontairement, met le salarié dans l’impossibilité de se présenter à l’entretien préalable, caractérise une intention dolosive donc fautive (Cass. soc., 1^er févr. 2001, n° 98–45784).

Vous pouvez, de la même manière, être convoqué pendant une période de congés payés, sans pouvoir évoquer la non réception du courrier de convocation. En effet votre contrat de travail, vous oblige normalement à aller chercher vos recommandés ; à faire suivre votre courrier si vous vous absentez plus de 10 jours ou à donner votre adresse de vacances à votre employeur. Dans le cas d’un départ à l’étranger pour congés, l’information faite à votre employeur, fera la preuve de sa mauvaise foi éventuelle. En cas de manœuvres de l’employeur, destinées à empêcher la venue du salarié, l’employeur peut être condamné au paiement de dommages et intérêts.

Pour un entretien se tenant pendant vos congés, vous pouvez cependant demander à ce que le temps passé au rendez-vous soit considéré comme du temps de travail, et devant les prud’hommes réclamer des préjudices sur présentation d’éléments comptables justificatifs.

On ne peut bloquer son licenciement en n’allant pas chercher le pli recommandé. L’employeur n’est aucunement en tort s’il peut justifier qu’il vous a envoyé ce courrier. Cet envoi peut également se faire par chronopost (Cass. soc. 8/2/2011) ou par huissier (Cass. soc. 30/3/2011).

Se faire assister

Au cours de cet entretien, vous pouvez vous faire assister :

• soit par une personne de votre choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel (par exemple, un délégué du personnel ou un membre élu du comité d’entreprise) ou tout autre salarié. S’il y a un délégué syndical dans l’entreprise, le recours à un conseiller extérieur est écarté (Cass. soc., 19 février 2002 n°00-40657).
• soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative. Cette liste est consultable auprès de la DIRECCTE, et dans chaque mairie.

Si vous choisissez de vous faire assister dans les conditions précisées ci-dessus, vous devez en informer l’employeur avant la date prévue pour l’entretien. L’employeur peut alors lui-même se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

L’employeur qui souhaite se faire assister doit également vous en informer, avant la date fixée pour l’entretien.

La liste des personnes susceptibles d’assister le salarié ou l’employeur est limitative ; aucune autre, par exemple un avocat, ne peut donc assister à ces entretiens.

Sachant que vous serez accompagné, il est possible que l’on vous fasse des remarques antisyndicales. N’hésitez pas à écrire à l’employeur pour dénoncer ce fait, ou rassembler des témoignages de l’attitude antisyndicale de votre patron pour l’inclure dans votre défense comme critère aggravant.

Préparer l’entretien

Il est préférable de préparer (avec le délégué syndical, le conseiller du salarié, ou lors d’une permanence syndicale) les questions à poser à l’employeur. Ce canevas permettra de rendre moins passionné l’échange avec l’employeur, et facilitera le compte rendu établi par la personne qui vous assiste.

Exemple de questions :

1. Pouvez-vous nous préciser le nom et la fonction de la personne qui vous assiste ?
2. Pouvez-vous préciser le motif du licenciement ?
3. Vous évoquez les difficultés que rencontrerait l’entreprise pouvez-vous m’indiquer en quoi elles consistent ?
4. ….

L’absence ou le retard du conseiller du salarié requis n’a pas pour effet de rendre la procédure de licenciement irrégulière (Cass. soc. 26 janv. 2010, n° 08–40333), c’est pourquoi, il est préférable de prendre rendez-vous plus tôt que l’heure prévue de l’entretien, avec le conseiller du salarié, afin de mieux préparer et d’être moins stressé.

L’entretien

L’employeur qui envisage de vous sanctionner ou de vous licencier, quel qu’en soit le motif :

• personnel (article L1232-2 A 4 ) ;
• économique (articles L1233-38 - L1233-11 A 13 ) ;
• ou inaptitude.

doit, avant toute décision, vous convoquer à un entretien préalable, qui a pour objectif :

• pour l’employeur : de vous exposer les raisons qui l’amènent à envisager une sanction ou un licenciement ;
• pour vous : l’occasion de donner votre point de vue et toutes les explications nécessaires.

Cet entretien est obligatoirement individuel et ne peut donc être organisés collectivement, avec d’autres salariés, même connaissant une situation identique.

Votre présence à cet entretien préalable au licenciement n’est pas obligatoire (et votre absence n’empêchera pas l’employeur de poursuivre la procédure de licenciement), mais votre absence non justifiée pourrait être mal interprétée par le Conseil Prud’homal que vous décideriez de saisir ultérieurement.

Votre attitude durant l’entretien

Même si c’est plus facile à dire qu’à faire il faut que vous puissiez vous rendre à cet entretien détendu. Si vous devez faire reconnaître vos droits, sachez que généralement ce n’est pas en ce lieu que vous pourrez le faire.

• Laissez d’abord s’exprimer votre interlocuteur, sans l’interrompre ;
• à votre tour signalez toute irrégularité constatée (apparition de motifs ou licenciement non porté sur la lettre de convocation, non information de la présence d’assistance à l’employeur, irrégularité dans le choix de l’assistant employeur, …). Vous veillerez ensuite à ce que votre témoin inscrive ces remarques préalables dans son compte-rendu.

En cas de licenciement économique :

• assurez-vous auprès de votre employeur que tout a été fait pour éviter cette situation (tentatives de reclassement, recherche des aides de l’État destinées à prévenir les licenciements) ;
• vérifiez que les difficultés économiques énoncées sont réelles et durables.

L’employeur doit vous proposer soit le contrat de sécurisation professionnelle (ex-CRP) - vous bénéficiez d’un délai de réflexion de 14 jours pour l’accepter ou le refuser (si à réception de la lettre de licenciement ce délai n’est pas expiré - l’employeur dans la lettre de licenciement doit vous rappeler la date jusqu’à laquelle vous pouvez opter pour ce contrat), soit si vous êtes dans une entreprise ou un groupe d’au moins 1 000 salariés l’employeur est tenu de vous proposer le congé de reclassement.

En cas de licenciement pour motif personnel :

• faites préciser les faits concrets qui justifient votre licenciement ;
• donnez, le plus calmement possible, vos explications concernant une faute qui vous serait reprochée et argumentez :
  • Est-ce que les faits qui vous sont reprochés sont liés à un engagement contractuel ?
  • Votre contrat est-il en accord avec la convention collective dont vous dépendez ?
  • Soulignez les conséquences (pressions, stress, arrêt maladie, …) du climat de l’entreprise.

À la fin de l’entretien

En aucun cas l’employeur ne doit vous faire part de sa décision en fin d’entretien. En effet, la loi impose à l’employeur d’attendre deux jours francs minimum avant de vous notifier sa décision.

Après l’entretien

Consignez par écrit tous vos échanges avec l’entreprise, le mieux étant que la personne choisie pour vous assister rédige un compte-rendu de l’entretien que vous pourrez présenter au Conseil des Prud’hommes. Pensez à faire une copie de l’attestation individuelle de conseiller du salarié délivrée par la DIRECCTE qui leur adresse également copie de l’arrêté préfectoral.

Si vous n’avez pas pu bénéficier de l’assistance d’un conseiller du salarié consignez vous-même l’ensemble des éléments à envoyer en recommandé avec accusé de réception à l’employeur.

Notification de la sanction ou du licenciement

La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien en cas de licenciement disciplinaire (pour faute). Elle est motivée et notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception à l’intéressé (article L1332-2 du code du travail).

La lettre doit être signée par l’employeur (ou, à défaut, par une personne habilitée à prononcer le licenciement du salarié).

La lettre doit énoncer avec précision le ou les motifs du licenciement, qui doivent être matériellement vérifiables. L’absence de motifs dans la lettre ou leur manque de précision rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La lettre doit informer le salarié qui n’a pas utilisé la totalité de ses heures de droit individuel à la formation (Dif) de ses droits restants. Toutefois, ces droits sont perdus en cas de licenciement pour faute lourde.

En cas de licenciement économique concernant moins de 10 salariés, la lettre ne peut être envoyée avant un délai de 7 jours (15 jours pour les cadres), courant à compter de la date prévue pour l’entretien . Si le licenciement économique concerne 10 salariés et plus, le délai pour envoyer les lettres individuelles de licenciement est décompté à partir de la notification à l’administration du projet de licenciement (ou du 14^e jour suivant cette notification s’il y a expertise).

Contestation de la sanction ou du licenciement

Si le licenciement s’avère dépourvu de cause réelle ou sérieuse, les sanctions sont les suivantes même si le licenciement est justifié.

Article L1235-2

Si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Article L1235-5 .

Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives à l’assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l’article L. 1235-2 s’appliquent même au licenciement d’un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

Si le licenciement est irrégulier :

En cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse le fond absorbe la forme et cela donne lieu pour un salarié de plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise de 11 salariés à un minimum de six mois d’indemnité et si l’une de ces conditions n’est pas remplies à une indemnisation en fonction du préjudice subi à la discrétion du juge sur demande justifiée du salarié.

Pour préparer l’entretien et les recours envisageables, n’hésitez pas à venir consulter gratuitement pour avis, les syndicalistes qui animent la permanence du syndicat du bâtiment de la région parisienne qui se tient chaque samedi de 10 heures à midi (sans rendez-vous).